一、案件事實

李某是A小區(qū)3號樓102號房屋的業(yè)主，B物業(yè)公司與建設單位簽定了前期物業(yè)服務合同，為A小區(qū)提供物業(yè)服務。前期物業(yè)服務合同中有關于“不得破壞住宅花園內建筑已有的構造；不得堆積雜物、壘砌負載建筑、封裝封閉等”約定�！杜R時管理規(guī)約》作為李某與建設單位簽訂的商品房買賣合同的附件，也約定業(yè)主不得堆積雜物、壘砌負載建筑、封裝封閉、擅自變動建筑主體、承重結構、房屋外貌等。2014年4月，李某在其購買的3號樓102號南側附贈的小院內開始私自建造陽光房，B物業(yè)公司于當年8月19日向李進強發(fā)出書面通知，告知李某未經(jīng)規(guī)劃管理部門和設計單位同意許可，私自將2號樓南側小院改造為陽光房，屬于嚴重違法建設，侵害了該樓其他業(yè)主的合法權益要求其立即停止陽光房建設，限期三天將小院及房屋恢復至原狀。李某強接通知后，未按物業(yè)公司要求履行，并繼續(xù)將陽光房建造完畢。B物業(yè)公司將李某訴至人民法院，請求人民法院判決李某拆除陽光房。

二、裁判結果

一審法院認為李某搭建陽光房的行為違反了物業(yè)服務合同的相關約定，構成妨害物業(yè)服務與管理的行為，判決李某于判決生效后三十日內將陽光房拆除并承擔案件訴訟費。李某不服一審判決，上訴至二審法院。二審法院駁回了李某的上訴，維持了原判。

三、裁判解讀

本案的爭議焦點可以歸納為三點：

1.李某有無權利在自家小院搭建陽光房？

2.物業(yè)公司有無權利請求法院判令李某拆除陽光房？

3.法院有無權利認定李某的陽光房屬于違建？

關于焦點一：一審法院認為，李某未經(jīng)規(guī)劃管理部門的許可，在該小院內建造陽光房，屬于違法建筑。同時也違反了物業(yè)服務合同中關于“不得破壞住宅花園內建筑已有的構造；不得堆積雜物、壘砌負載建筑、封裝封閉等”的約定，對小區(qū)內的建筑物造成了安全隱患，并影響小區(qū)內整體結構與美觀，李進強的上述行為已構成妨害物業(yè)服務與管理的行為，認定李某在其小院搭建陽光房是對小院合理利用的理由不能成立。二審法院維持了一審法院的認定。筆者贊同一審和二審法院的觀點，李某搭建陽光房既違法國家強制性規(guī)定又違反物業(yè)服務合同和管理規(guī)約的約定，且搭建陽光房本身對小區(qū)的安全防范容易造成不良影響。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條和第六十四條的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。本案中李某未向法院提交相關的建設工程規(guī)劃許可證，也未提供證明搭建陽光房合法的證明材料，法院據(jù)此推定李某未取得合法建造陽光房的許可；按照《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，建設單位依法與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務合同，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。李某既然受前期物業(yè)服務合同約束，自然無權利搭建陽光房。

關于焦點二：一審法院認為B物業(yè)公司與李某簽有物業(yè)服務合同，某在小區(qū)居住接受了B物業(yè)公司的物業(yè)服務與管理，雙方物業(yè)服務與管理法律關系成立，B物業(yè)公司具備本案訴訟主體資格。二審法院認為，根據(jù)最高人民法院《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行為，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法院應予支持。筆者贊同一審和二審法院的看法，B物業(yè)公司作為為小區(qū)提供物業(yè)服務的企業(yè)，接受全體業(yè)主的委托，有權依據(jù)《物業(yè)管理條例》第四十六條、上述司法解釋和前期物業(yè)服務合同、臨時管理規(guī)約的約定采取包括訴訟在內的救濟手段。

關于焦點三：一審法院認定，李某未經(jīng)規(guī)劃管理部門的許可，在該小院內建造陽光房，屬于違法建筑。李某在上訴書中提出“上訴人所建陽光房是否是違章建筑有待進一步查明。違章建筑的認定應當由有行政執(zhí)法權的相關行政機關作出，而不應當由法院直接認定”。二審法院在判決書中并未正面回應違章建筑的認定是否只能由相關行政機關作出，但是堅持了一審法院的觀點，維持了一審法院對李某搭建的陽光房屬于違法建筑的判決。司法實踐中，有部分法院以違法建筑的認定應當由相關行政機關認定為由，駁回物業(yè)公司的請求（例如2013大民初字第5433號、2015順民初字第02765號）的判例。治理違法建筑牽涉各方重大利益，實踐中也常常出現(xiàn)相關行政部門互相推諉和履責不到位的地方。在這樣的背景下，部分人民法院以“按照法律規(guī)定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決”為由不予受理或者駁回起訴。另外，還有部分法院會要求違建行為人承擔舉證責任，一旦違建行為人提交不了相關建筑的工程規(guī)劃許可證等證據(jù)，法院便據(jù)此認定違建。更多的法院判決則是在判決書中直接認定違法建筑，并判決拆除。對于搭建陽光房這種顯而易見的違法建筑，筆者支持法院認定這種做法，但對于某些相對復雜的類型，筆者傾向于法院依據(jù)規(guī)劃行政主管部門依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定出具類似“違法建筑認定書”的書面材料后作出裁判。

四、判例引申

物業(yè)公司在參與治理違建過程中，應當注意避免三個傾向：

1.“不作為”，此前曾有欠費業(yè)主以物業(yè)公司治理違建不作為為由提出抗辯的，法院據(jù)此判處物業(yè)費打折的判例。

2.“用力過猛”，此前曾有物業(yè)公司直接動手拆除業(yè)主違建而被法院以故意毀壞財物罪判處物業(yè)公司相關負責人承擔刑事責任并賠償業(yè)主民事?lián)p失或者判處向業(yè)主賠償損失的判例。

3.“渾水摸魚”，此前有物業(yè)公司項目經(jīng)理因向裝修業(yè)主索取錢物換取允諾違法建設，被人民法院以敲詐勒索罪判處承擔刑事責任的案例。

此外，除了具有項目管理權的物業(yè)公司有權依法向人民法院起訴請求對違法建筑排除妨害、恢復原狀外，對于小區(qū)內的違法建設，還有兩類主體可以向相關行政機關投訴舉報或者訴請人民法院救濟：

1.依據(jù)《物權法》第七章相鄰關系的有關規(guī)定，相鄰權受到妨害的業(yè)主。此種情形下，不以違法建設被認定為違建為前提。

2.按照《物權法》第83條和《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條、第十五條的規(guī)定，業(yè)主大會和業(yè)主委員會請求行為人停止侵害、排除妨害、賠償損失。

來源：中國物業(yè)管理協(xié)會