鄭某與某開發(fā)商簽訂一份商品房買賣合同，其中約定“小區(qū)提供二十四小時巡邏，全區(qū)紅外布防，主要出入口視頻監(jiān)控”（案發(fā)時紅外布防、視頻監(jiān)控均未安裝），入住時鄭某向該開發(fā)商組建的物業(yè)公司交納了一年的物業(yè)管理費，其收據(jù)載明含有保安等費用。２００３年９月５日凌晨，竊賊從小區(qū)北大墻跳入小區(qū)，順著鄭某家北陽臺從窗戶進入鄭某室內(nèi)（當時鄭某未將窗戶劃上），盜走現(xiàn)金和物品價值６０００余元，鄭某急忙到門衛(wèi)崗報案，發(fā)現(xiàn)小門正門敞開，一名保安正在室內(nèi)睡覺，現(xiàn)該案公安機關(guān)仍未偵破，鄭某向開發(fā)商和物業(yè)公司要求賠償被盜損失，開發(fā)商和物業(yè)公司則以財產(chǎn)損失系竊賊所為，現(xiàn)該案未破其不應(yīng)負責(zé)為由拒賠，鄭某隨后向法院提起訴訟。問題提出：

　　在第三方介入侵權(quán)造成業(yè)主財產(chǎn)損失時，物業(yè)公司和開發(fā)商應(yīng)否負賠償責(zé)任？如應(yīng)負責(zé)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？其承擔(dān)責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌�人追償？評析：

　　考察物業(yè)公司和開發(fā)商應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任的關(guān)鍵是確定其是否負有義務(wù)，因民事責(zé)任作為一種特殊的債，必以有效的法律義務(wù)的存在為前提，這種法律義務(wù)可以是出于合同的約定，也可以是法律直接規(guī)定，有義務(wù)即有責(zé)任，無義務(wù)即無責(zé)任①。而要確定其是否負有義務(wù)，應(yīng)首先明確物業(yè)管理合同的性質(zhì)及歸責(zé)任原則。

　　一、物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)

　　物業(yè)管理是指一切對房屋進行管理的活動，包括專業(yè)和非專業(yè)的對房屋的管理，小可以至擦窗戶，大可以至管理數(shù)百萬平方米的商住區(qū)。狹義的物業(yè)管理是指物業(yè)管理經(jīng)營人接受物業(yè)所有權(quán)人、物業(yè)使用權(quán)人的委托，根據(jù)法律、法規(guī)及委托合同，按照國家及行業(yè)標準，對物業(yè)進行維護、修繕等管理�！段飿I(yè)管理條例》第二條規(guī)定：本條例所稱物業(yè)管理是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理、維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。由此可見，在物業(yè)管理服務(wù)過程中，業(yè)主與物業(yè)管理公司之間為一種合同關(guān)系，業(yè)主的義務(wù)是向物業(yè)管理公司交納管理服務(wù)費用，而物業(yè)公司的義務(wù)則是向業(yè)主提供各種約定的服務(wù)。物業(yè)管理合同在我國現(xiàn)行《合同法》中雖尚未明確規(guī)定為有名合同，屬無名類合同，但其應(yīng)受《合同法》的調(diào)整，根據(jù)《合同法》第一百二十四條規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。而合同法總則對違約責(zé)任在歸責(zé)原則上采取嚴格責(zé)任，只要義務(wù)人不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定，又無規(guī)定的免責(zé)事由，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但是鑒于物業(yè)管理中存在的委先性質(zhì)，物業(yè)管理合同適用委托合同的規(guī)定較為妥當，委托合同作為《合同法》所規(guī)定的一種有名合同，其歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，按其規(guī)定：有償?shù)奈�托合同，因受委托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　二、物業(yè)公司的保安義務(wù)

　　如前所述，如果雙方簽訂的物業(yè)管理合同中沒有明確排除物業(yè)公司對業(yè)主的財產(chǎn)、人身安全負責(zé)的責(zé)任，且在物業(yè)管理服務(wù)項目中有保安條款，則物業(yè)公司就應(yīng)對業(yè)主的財產(chǎn)、人身安全負一定的責(zé)任，并只有在其無故意或重大過失時才可免責(zé)。一般而言，物業(yè)公司的這種保安義務(wù)并非法定義務(wù)，而是一種約定義務(wù)，同時，也是一種有償義務(wù)，通常業(yè)主所交的物業(yè)管理費中就含有保安費用。況且，安全、和平、寧靜的小區(qū)生活環(huán)境亦是業(yè)主所首要關(guān)心和考慮的。因此，保安義務(wù)一般情況下應(yīng)認定為合同的主義務(wù)，如果物業(yè)公司違反此種義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中案發(fā)時小區(qū)內(nèi)的保安監(jiān)控措施未能正常有效運作，小區(qū)的正門敞開，保安在保安室睡覺，表明物業(yè)公司疏于管理，保安人員亦未能做到勤勉盡職，物業(yè)公司在物業(yè)管理中未能盡到善良管理人的注意義務(wù)，物業(yè)公司理所當然要負一定的責(zé)任。當然，本案的開發(fā)商也有一定的過錯，也應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。另外，在判斷物業(yè)公司責(zé)任時應(yīng)注意以下兩個問題。１、因果關(guān)系問題。本案中開發(fā)商和物業(yè)公司均提出業(yè)主財產(chǎn)被盜系竊賊所為，而非其違約行為所致，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。審判實踐亦存在同樣觀點，即物業(yè)公司承擔(dān)的保安義務(wù)的范圍主要限于小區(qū)內(nèi)公共場所及保安人員巡邏可至的區(qū)域，一般不延伸到業(yè)主的房間，因此，對于業(yè)主家財產(chǎn)被竊，物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任。這就涉及到合同責(zé)任成立上的因果關(guān)系，即違約行為是否造成損害后果，在違約行為直接造成損害后果時，很容易用必然因果關(guān)系說來認定責(zé)任，但在違約并非造成損害的唯一原因，而是同時介入了其他原因時，如何認定因果關(guān)系及責(zé)任，在現(xiàn)行法律框架及司法實踐中并無統(tǒng)一規(guī)定�！昂翢o疑問，作為一種法律學(xué)說，相當因果關(guān)系說是科學(xué)的，而必然因果關(guān)系說是不科學(xué)的”②。所謂相當因果關(guān)系說，系與必然因果關(guān)系說相反，依相當因果關(guān)系說，無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，即有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。此系以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎(chǔ)，并就此客觀存在事實。依吾人智識經(jīng)驗判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結(jié)果的可能者，該行為人的行為與損害之間，即有相當因果關(guān)系③。通俗地講，即相當因果關(guān)系說不要求法官對每個案件均脫離一般人的智識經(jīng)驗和認識水平，去追求所謂客觀、本質(zhì)的必然聯(lián)系，只要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形存在可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按照當時所達到的知識和經(jīng)驗，只要一般人認為在同樣情形有發(fā)生同樣結(jié)果之可能性即可。相當因果關(guān)系說不僅現(xiàn)實可行，而且符合法律倡導(dǎo)的公平、正義之精神。在本案中如果物業(yè)公司、開發(fā)商踐行承諾，各種保安監(jiān)控措施均安裝到位且正常有效運作，保安人員亦勤勉盡職履行職責(zé)，竊賊就會無法進入小區(qū)，或者進入小區(qū)后就被即時發(fā)現(xiàn)和制止，損害行為就不會發(fā)生，而事實上恰恰相反，正是由于物業(yè)公司疏于管理，未盡防范之義務(wù)，才致使竊賊比較順利進入小區(qū)，致業(yè)主財產(chǎn)被盜。由此，可認定該違約不作為行為與損害后果之間存在相當因果關(guān)系。２、物業(yè)公司的過失問題。首先，應(yīng)當明確的是物業(yè)公司對業(yè)主的保護不可能面面俱到，事無巨細，但因物業(yè)管理合同的存在，物業(yè)公司對小區(qū)生活的業(yè)主負有相應(yīng)的保護義務(wù)，在以過錯為要件的違約責(zé)任中，采取過錯推定原則，業(yè)主只需證明物業(yè)公司違反該保護義務(wù)致其人身、財產(chǎn)損害即可，物業(yè)公司只有證明其對損害無過錯，方可排除違約責(zé)任的適用。在具體案件中，應(yīng)從以下幾方面把握物業(yè)公司的過錯程度。（１）業(yè)主交納的費用及小區(qū)的檔次。在物業(yè)公司與業(yè)主的關(guān)系中，物業(yè)公司雖然在總體上處于優(yōu)勢地位，應(yīng)對業(yè)主給予特殊保護，但物公司對業(yè)主的保護并非是無限的，業(yè)主交納的物業(yè)費用與損失往往難成比例，因此，在其過錯判定上通常遵循：業(yè)主交納費用越高，一般意味著物業(yè)公司應(yīng)盡的注意義務(wù)就越高，過錯的判斷標準就越低；反之，業(yè)主交納的費用越低，物業(yè)公司應(yīng)盡的注意義務(wù)就越低。（２）物業(yè)公司注意程度。物業(yè)公司作為專業(yè)從事物業(yè)管理活動的機構(gòu)，其應(yīng)具所屬職業(yè)通常所具的智識能力，即善良管理人的注意義務(wù)④。在本案中，如果盜賊是從小區(qū)大門或翻墻進來偷竊的。則物業(yè)公司負有直接責(zé)任。如果紅外布防等必備的監(jiān)控措施應(yīng)由物業(yè)公司安裝而沒裝，導(dǎo)致竊賊進入業(yè)主家，則物業(yè)公司負有不可推卸的責(zé)任。如果該監(jiān)控措施應(yīng)由開發(fā)商安裝而未安裝，則開發(fā)商負有一定的責(zé)任。如果小區(qū)保安懈怠防范義務(wù)有職務(wù)上過失，則物業(yè)公司與開發(fā)商應(yīng)共擔(dān)責(zé)任。如果物業(yè)公司已盡到勤勉、謹慎的注意義務(wù)，則只可承擔(dān)較小的責(zé)任。（３）業(yè)主是否存在過失。業(yè)主有過失，亦稱與有過失，系指違反對自己事務(wù)的注意⑤。如本案中，案發(fā)時業(yè)主自家窗戶未劃上，該業(yè)主不作為行為與盜賊之偷盜行為，為財產(chǎn)損失之共同原因，因此，業(yè)主對其財產(chǎn)被盜也應(yīng)承擔(dān)一定的過失責(zé)任。（４）終局責(zé)任人問題。所謂終局責(zé)任人，是指對于不真正連帶債務(wù)的發(fā)生中應(yīng)最終負責(zé)的人。盡管各債務(wù)人的債務(wù)基于不同的法律事實而獨立產(chǎn)生，但有時卻是由于最終可歸責(zé)于一人的事由而引起一系列債務(wù)的發(fā)生，這種可最終歸責(zé)的債務(wù)人就是終局責(zé)任人。在本案中，筆者認為，竊賊的行為直接導(dǎo)致了業(yè)主財產(chǎn)損失，應(yīng)作為侵權(quán)行為的終局責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，物業(yè)公司和開發(fā)商基于合同承擔(dān)違約責(zé)任后，理論上可以對該竊賊進行追償，但是鑒于公安機關(guān)未偵破此案，退一步講，即使竊賊被抓到，如果其早已將偷竊的財物揮霍一空（理論上和實踐上均有可能），且其已無民事賠償能力時，在這種情況下，物業(yè)公司和開發(fā)商的追償在事實上已經(jīng)是不可能，此時要求物業(yè)公司和開發(fā)商承擔(dān)全部責(zé)任，難免苛刻，亦不利于利益的平衡，畢竟實施盜竊行為的竊賊是財產(chǎn)損害結(jié)果的直接責(zé)任人。因此，基于過失相抵規(guī)則，在判決時適當減輕物業(yè)公司和開發(fā)商賠償責(zé)任是比較公平和合理的。

　　三、結(jié)語

　　本案例中的問題帶有一定的普遍性，特別是由房地產(chǎn)開發(fā)公司組建的物業(yè)管理公司中，這種問題更有一定的代表性，這個問題不解決，很難使物業(yè)管理工作水平有所提高。目前，隨著業(yè)主法律意識的提高，越來越多的物業(yè)管理糾紛訴訟到法院。本案中，業(yè)主財產(chǎn)被竊與物業(yè)公司、開發(fā)商的責(zé)任問題，就是一個較常見的矛盾之一。處理這類問題，并沒有明確的法律規(guī)定，也沒有一個固定的標準。有的法院以公安機關(guān)未偵破案件，物業(yè)公司與業(yè)主之間亦無關(guān)于家庭財產(chǎn)、人身安全特殊規(guī)定為由駁回了業(yè)主的訴訟請求，有的法院則判令物業(yè)公司負賠償責(zé)任，上述作法造成司法實踐標準不統(tǒng)一。筆者認為，法官應(yīng)從案情出發(fā)，分析物業(yè)公司是否構(gòu)成違約，然后確定其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。本案中，由于物業(yè)公司未能盡到善良管理人的防范義務(wù)，造成業(yè)主財產(chǎn)被盜，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是由于開發(fā)商未能履行其對小區(qū)安全裝備的承諾，業(yè)主本身亦存在過失，且該盜竊案件亦未偵破，物業(yè)公司并非終局責(zé)任人，因此，其所承擔(dān)的責(zé)任是有限度的。物業(yè)公司應(yīng)當清楚其根本服務(wù)宗旨是為業(yè)主服務(wù)，其應(yīng)提高管理水平，完善管理措施，規(guī)范管理隊伍。同時，對組建物業(yè)公司的開發(fā)商來說應(yīng)引以為戒，不要售完房后撒手不管，對售房廣告中承諾的各種安全措施應(yīng)予以落實，對物業(yè)管理和售房應(yīng)同樣給予重視，幫助物業(yè)公司提高管理水平，和物業(yè)公司一道共同促進物業(yè)管理市場的發(fā)育和完善。